2531 sayılı Kanun kapsamına belediyeler de girmektedir
Mevzuat kararları doğrultusunda, kapsamına belediyelerin de dahil olduğu Kanunda belirtilen daire, yönetim, kurum ve kuruluşlardan hangi sebeple olursa olsun ayrılanların, ayrıldığı tarihten evvelki iki yıl içinde hizmetinde bulunduğu daire, yönetim, kurum ve kuruluşlara karşı, ayrıldığı tarihten başlayarak üç yıl müddetle vazife ve faaliyet alanlarıyla ilgili bahislerde rastgele bir biçimde (ihale yahut direkt temin yoluyla), direkt doğruya yahut dolaylı olarak vazife ve iş alamayacağı, taahhüde giremeyeceği anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla, 2531 sayılı Kanun kararları mucibince ismi geçen ilgilinin emekli olduğu 29.01.2021 tarihinden itibaren 3 yıl müddetle vazife yaptığı Yönetime karşı vazife ve iş alması mümkün değildir.
Sağlık hizmetleri asli ve daima bir misyon olup danışmanlık hizmeti alınamaz
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda; kamu hizmetlerinin memurlar, kontratlı işçi, süreksiz işçi ve çalışanlar eliyle gördürüleceği ve bu hususta yazılı dört istihdam biçimi dışında işçi çalıştırılamayacağı düzenlenmiştir. Danışmanlık hizmet alımı yapılan şahısla yürütülen kelam konusu vazifenin kamu vazifelileri eliyle yürütülmesi gereken asli ve daima vazifelerden olduğu açıktır. Hasebiyle, Belediyece kamu vazifelileri eliyle yürütülmesi gereken asli ve daima vazifelerden olan sıhhat hizmeti alımının, 657 sayılı Kanunla öngörülen istihdam formlarının dışına çıkılmak suretiyle, hizmet alımı yoluyla gerçekleştirilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Ayrıca 4734 sayılı Kanunla belediyelerce danışmanlık hizmet alımının yapılabilmesine imkan tanınmış olmakla birlikte, Kanunda tahdidi olarak sayılmayan fakat geniş bir yorum getirilmek suretiyle de danışmanlık hizmet alımı yapılabilecek hizmetlerden olmayan sıhhat hizmetleri alanında danışmanlık hizmet alımı yapılmasının ve bu hizmet alımının gerçekleştirme tarzının 4734 sayılı Kanunun üstte yer verilen kararlarına de terslik teşkil ettiği görülmektedir.
Yılı: 2021
Dairesi:7
Dosya No:53720
Tutanak No:56525
Tutanak Tarihi :6.3.2024
Konu: Yönetimin işçisi ile yürütmesi gereken asli ve daima hizmetlerinden olan kimi sıhhat idare hizmetlerinin 2531 sayılı Kanun’a karşıt olarak gerçekleştirilmesi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
120 sayılı İlamın 3. hususuyla; Yönetimin çalışanı ile yürütmesi gereken asli ve daima hizmetlerinden olan birtakım sıhhat idare hizmetlerinin, “Sağlık Hizmetleri Danışmanlık” ismi altında emekli kurum işçisinden sağlanarak, 2531 sayılı Kanun’a muhalif olarak gerçekleştirilmesi sonucu … TL’nin tazminine hükmedilmiştir.
Bu kere İlamda isimleri belirtilen sorumlularca temyiz kanun yoluna başvurularak tazmin kararının kaldırılması talep edilmektedir.
Daire İlamında, Denetçi raporunda yer alan ve kamu ziyanına destek gösterilen; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda, kamu hizmetlerinin memurlar, kontratlı işçi, süreksiz işçi ve çalışanlar eliyle gördürüleceği ve bu hususta yazılı dört istihdam formu dışında işçi çalıştırılmayacağı ve ayrıyeten Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli Yönetim Birlikleri Norm Takım Prensip ve Standartlarına Dair Yönetmelik kararları gereği ilçe belediyeleri için danışman takımının bulunmadığı ve gereksinimin neden yalnızca tek gerçek şahıstan yapılabileceğine ait somut neden ortaya konulmadığı ile ilgili argümanlar; her türlü danışmanlık hizmet alımının, 657 sayılı Kanunun 4 üncü hususundaki sınırlama ile ilgisinin olmadığının açık olduğu, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli Yönetim Birlikleri Norm Takım Unsur ve Standartlarına Dair Yönetmelikte de ilçe belediyeleri için danışman takımı yer almadığı, lakin bunun takımlı lider danışmanı çalıştırılmayacağı ile ilgili olduğu, hizmet alımı yoluyla danışman çalıştırmaya pürüz bir durumun olmadığı, öte yandan, Yönetim tarafından Kamu İhale Genel Bildirisi’nde ortaya konulan 27.01.2021 tarihli “Tek Kaynaktan Temin Edilen Hizmetlere Ait Form” düzenlenerek ve 4734 sayılı Kanun’un 22 nci unsurunun (a) bendinde belirtilen gereksinimin neden yalnızca gerçek yahut hükmî tek kişi tarafından karşılanabileceğinin münasebetinin açıklandığı, 4734 sayılı Kanun’un 48 inci hususuna nazaran sayılan bahislerde sırf muhakkak istekliler ortasında ihale yordamı yahut mevzuattaki koşulları sağlıyorsa hizmet alım ihalesi yoluyla danışmanlık hizmeti alımı gerektiği, bu istikametiyle bakıldığında, kelam konusu alımın 4734 sayılı Kanun’un 22 nci hususunun (a) bendinde belirtilen biçimde direkt temin metodu ile yapılmasının uygun olmadığı, fakat hizmet alımının yöntem istikametiyle yanlışlı yapılmış olmasının, o işte kamu ziyanı doğmuş olduğunu göstermek için kâfi olmadığı ve belirtilen mevzuat mucibince bahsi geçen şahıstan sıhhat hizmetlerine ait danışmanlık hizmeti alınabileceği denilmek suretiyle karşılanmaktadır.
İlamda, emeklilik tarihi 31.12.2020 olan ahiz ile Yönetim ortasında, emekliliğin çabucak akabinde 29.01.2021-31.12.2021 devrini kapsayan ve karşılıklı taahhütleri içeren bir kontrat imzalandığı ve yapılan bu kontratın 2531 sayılı Kamu Misyonundan Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun amir kararına açıkça karşıtlık teşkil etmesi -daha evvel kendi işçisi olan ahiz ile bir taahhüt mukavelesi imzalanması- suretiyle kamu ziyanına sebebiyet verildiği belirtilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü hususunda;
“Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım ve tamirat, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, paklık, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, tertip, sergileme, müdafaa ve güvenlik, mesleksel eğitim, fotoğraf, sinema, fikri ve hoş sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve gibisi öbür hizmetleri,
.
Danışman: Danışmanlık yapan, bilgi ve tecrübesini yönetimin faydası için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, yönetimden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir yarar sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını,
. tabir eder” denilmekte,
“Danışmanlık Hizmetleri” başlıklı 48 inci unsuru birinci fıkrasında; “Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, kontrol ve kontrolörlük üzere teknik, mali, tüzel yahut gibisi alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.” kararı yer almaktadır.
Kanunun 48 inci unsurunun ikinci fıkrasında ise; “Danışmanlık hizmetleri, bu kısımda yer alan kararlara uygun olarak yalnızca muhakkak istekliler ortasında ihale tarzı ile ihale edilir. (Değişik son cümle: 31/3/2012-6288/6 md.) Lakin yaklaşık maliyeti 13 üncü unsurun (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit fiyatının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetleri, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebilir.” kararı bulunmaktadır.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediye Giderleri” başlıklı 60 ıncı unsurunun (l) bendinde ise “avukatlık, danışmanlık ve kontrol hizmetleri karşılığı yapılacak ödemeler”’ denilerek, danışmanlık hizmet alımı karşılığı yapılacak ödemeler belediye sarfiyatları ortasında sayılmaktadır.
Dosya kapsamındaki bilgi ve evraklardan, Belediyece sıhhat hizmetleri danışmanlığı konusunda …’dan, 4734 sayılı Kanunun “Doğrudan temin” 22 nci unsurunun (a) bendinde belirtilen “İhtiyacın yalnızca gerçek yahut hukukî tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi” kararı kapsamında 01.02.2021-31.12.2021 devri için direkt temin yöntemi ile sıhhat hizmetleri danışmanlık hizmeti alımı yapıldığı ve bu hizmet alımının kelam konusu bireyle 2021 yılı Ocak ayında Yönetimden emekli olduktan sonra direkt temin kontratı imzalanarak gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.
06.10.1981 tarih ve 17480 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2531 sayılı Kamu Misyonundan Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1 inci hususunda;
“Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli yönetimlerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla yahut kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel yönetimlerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası başka ayrı yahut birlikte Hazinece yahut üstteki daire, yönetim, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, fiyat yahut ödenek almak suretiyle misyon yapmış olanlar hakkında uygulanır.” hükmü
Aynı Kanunun “Yasak ve süresi” başlıklı 2 nci hususu birinci fıkrasında; “Birinci unsur kapsamına giren yerlerdeki misyonlarından hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten evvelki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, yönetim, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl mühletle, o daire, yönetim, kurum ve kuruluştaki misyon ve faaliyet alanlarıyla ilgili bahislerde direkt doğruya yahut dolaylı olarak vazife ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar.” kararı yer almaktadır.
Bu mevzuat kararları doğrultusunda, kapsamına belediyelerin de dahil olduğu Kanunda belirtilen daire, yönetim, kurum ve kuruluşlardan hangi sebeple olursa olsun ayrılanların, ayrıldığı tarihten evvelki iki yıl içinde hizmetinde bulunduğu daire, yönetim, kurum ve kuruluşlara karşı, ayrıldığı tarihten başlayarak üç yıl müddetle vazife ve faaliyet alanlarıyla ilgili bahislerde rastgele bir halde (ihale yahut direkt temin yoluyla), direkt doğruya yahut dolaylı olarak misyon ve iş alamayacağı, taahhüde giremeyeceği anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla, 2531 sayılı Kanun kararları yeterince ismi geçen ilgilinin emekli olduğu 29.01.2021 tarihinden itibaren 3 yıl müddetle vazife yaptığı Yönetime karşı vazife ve iş alması mümkün değildir.
Öte yandan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda; kamu hizmetlerinin memurlar, kontratlı işçi, süreksiz işçi ve çalışanlar eliyle gördürüleceği ve bu unsurda yazılı dört istihdam biçimi dışında işçi çalıştırılamayacağı düzenlenmiştir. Danışmanlık hizmet alımı yapılan şahısla yürütülen kelam konusu vazifenin kamu vazifelileri eliyle yürütülmesi gereken asli ve daima misyonlardan olduğu açıktır. Münasebetiyle, Belediyece kamu vazifelileri eliyle yürütülmesi gereken asli ve daima vazifelerden olan sıhhat hizmeti alımının, 657 sayılı Kanunla öngörülen istihdam hallerinin dışına çıkılmak suretiyle, hizmet alımı yoluyla gerçekleştirilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Ayrıca 4734 sayılı Kanunla belediyelerce danışmanlık hizmet alımının yapılabilmesine imkan tanınmış olmakla birlikte, Kanunda tahdidi olarak sayılmayan fakat geniş bir yorum getirilmek suretiyle de danışmanlık hizmet alımı yapılabilecek hizmetlerden olmayan sıhhat hizmetleri alanında danışmanlık hizmet alımı yapılmasının ve bu hizmet alımının gerçekleştirme yolunun 4734 sayılı Kanunun üstte yer verilen kararlarına de terslik teşkil ettiği görülmektedir.
5018 sayılı Kamu Mali İdaresi ve Denetim Kanunu’nun “Kamu Zararı” başlıklı 71 inci unsurunda;
“Kamu ziyanı; kamu vazifelilerinin kasıt, kusur yahut ihmallerinden kaynaklanan mevzuata muhalif karar, süreç yahut aksiyonları sonucunda kamu kaynağında artışa mahzur yahut eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu ziyanının belirlenmesinde;
.
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
temel alınır.
.” denilmektedir. Bu bağlamda, 4734 sayılı Kanunu’nun 22 nci hususunun birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında Sıhhat Hizmetleri Danışmanlık Hizmet alımı kapsamında ortaya çıkan ödemeler mevzuatında öngörülmeyen ödemeler olup bu ödemeler sonucu kamu ziyanına sebebiyet verilmiştir.
Bu prestijle, açıklanan tüm bu münasebetlerle 120 sayılı İlamın 3’üncü unsuruyla verilen … TL’nin tazminine ait kararının TASDİKİNE, (Üye …’un farklı münasebeti ile .. Daire Başkanı … ve Üyeler …, … ve …’un aşağıda yazılı karşı oy münasebetlerine karşı) oyçokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57 nci unsuru gereği bu kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, Karar verildiği 06.03.2024 tarih 56525 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.